De la loi DADVSI à la loi HADOPI : Quels droits pour les internautes aujourd’hui ?

À la fin de l’année 2005, la transposition d’une directive appelée EUCD (European Union Copiright Directive) a suscité l’inquiétude au sein de la communauté des internautes. Le MJS avait, pour sensibiliser l’opinion publique aux dangers de ce texte, lancé une campagne flash pour démontrer que cette directive et plus encore la loi française qui allait la transposer portait atteinte aux libertés individuelles. Plusieurs questions, comme le téléchargement illégal ainsi que les actes visant à contrer des mesures techniques de protection peuvent désormais, pour certaines, être passibles d’une peine de prison pouvant aller jusqu’à trois ans.
C’est la transposition de cette directive, la loi DADVSI, qui fait qu’aujourd’hui une chanson téléchargée sur un site de téléchargement légal comme Fnacmusic ne peut être lue que sur un lecteur mp3 compatible (pas sur un iPod par exemple qui ne supporte que les contenus achetés sur la plateforme Apple, iTunes).
Après ces premiers coups portés aux droits des internautes, la loi HADOPI (aussi appelée Création et Internet) vient approfondir un dispositif liberticide criminalisant les internautes. En donnant des moyens inconsidérés à des individus pour repérer les activités de téléchargement illégal des internautes ; en allant jusqu’à préconiser la suspension de la connexion à internet pour les personnes pratiquant le téléchargement illégal et n’ayant pas adopté les mesures de sécurisation de leur ligne préconisées ; et jusqu’à instituer un fichier répertoriant les personnes dont la ligne a été suspendue, c’est une étape supplémentaire qui est franchie.
I. La directive EUCD et la loi de transposition DADVSI
A. La directive EUCD, très restrictive, laissait a minima des marges de manœuvre aux Etats membres, que la France a choisi de ne pas utiliser

La directive EUCD visait à adapter la législation relative au droit d’auteur et aux droits voisins aux évolutions technologiques et particulièrement à la société de l’information. L’objectif était de transposer les principales obligations internationales découlant des deux Traités sur le droit d’auteur et les droits voisins, adoptés dans le cadre de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI) en décembre 1996, au niveau communautaire. La directive se composait de  trois domaines principaux : le droit de reproduction, le droit de communication et le droit de distribution.
– Droit de reproduction
Les Etats membres prévoient que seuls les auteurs auront le droit d’autoriser ou d’interdire la reproduction de leurs œuvres.
– Droit de communication
Les États membres prévoient pour les auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire toute communication au public de leurs œuvres.
– Droit de distribution
La directive harmonise au bénéfice des auteurs le droit exclusif de distribution au public de l’original de leurs œuvres ou de leurs copies.
La directive européenne laissait chaque pays choisir jusqu’à 17 exceptions au droit d’auteur. Les députés français s’en sont tenus à quatre. Elles concernent les copies techniques temporaires liées au fonctionnement d’Internet, les adaptations d’œuvres à usage des personnes handicapées, les bibliothèques, musées et archives ainsi que l’usage pour la presse. L’Allemagne a intégré un nombre d’exceptions à « finalité sociale » bien plus élevé, visant la recherche et l’enseignement. En Autriche, ces exceptions, plus limitées, ne concernent que des établissements à but non lucratif. Et la Grande-Bretagne n’a retenu aucune des exceptions facultatives.
La possibilité de copier une oeuvre légalement acquise pour son usage personnel varie selon les pays. La France, la Lituanie, le Portugal et la Slovénie ont confié à un médiateur le soin de traiter des litiges entre les bénéficiaires de certaines exceptions et les titulaires de droits qui appliquent des mesures techniques de protection (MTP) aussi appelées DRM sur leurs oeuvres. Seules l’Allemagne, la Lettonie et la Suède précisent dans leur législation que la copie privée doit être réalisée à partir d’une source légale.
Le nombre de copies autorisées à des fins privées est au maximum de trois en Slovénie, d’une seule en Lettonie et de trois encore dans le projet de loi en discussion en Espagne. En France, ce nombre est défini par le collège des médiateurs, qui peut décider, s’il l’estime nécessaire pour certains cas de porter ce nombre à 0 en n’autorisant aucune copie privée. En Allemagne, il est possible de copier des oeuvres légalement acquises pour son usage personnel en une dizaine d’exemplaires au maximum.
B. L’avis du Conseil constitutionnel sur la loi DADVSI et les décrets précisant la loi
1) L’avis du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a validé le 27 juillet 2006 la loi DADVSI. Il avait été saisi au début du mois par le Parti socialiste, après l’adoption par le Parlement du texte le 30 juin de la même année. Le Conseil a rejeté la majorité des critiques émises par les parlementaires socialistes. Il a par ailleurs censuré trois points substantiels de la loi, mais cette censure, loin d’aller dans le sens des internautes, restreint au contraire leurs libertés en ligne.
Le premier point concerne l’article 21, dit amendement Vivendi Universal, sur les sanctions encourues par les éditeurs de logiciels peer to-peer (3 ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende). Ces logiciels permettent d’échanger des informations entre ordinateurs. C’est la technologie utilisée avec des logiciels comme eMule. Les sanctions sont désormais applicables «aux logiciels destinés au travail collaboratif, à la recherche ou à l’échange de fichiers» (le Conseil a invalidé un amendement issu de l’Assemblée Nationale allant dans le sens d’une exception à la sanction pour ce type de logiciels)
Le deuxième point porte sur les articles 22 et 23, qui précisent que le détournement des mesures de protection (MTP) contre la copie est interdit au nom du principe de légalité des délits et des peines. En effet, le principe d’interopérabilité n’étant pas décrit de manière assez exhaustive, il ne peut s’appliquer. Il est donc désormais interdit de détourner une MTP, même si c’est nécessaire pour pouvoir lire correctement un fichier légalement acheté.
Le troisième point, modifie l’article 24 qui définit l’échange de fichiers protégés sur les réseaux peer-to-peer comme une simple contravention (entre 38 et 150 euros d’amende). Pour le Conseil constitutionnel, cette catégorisation est contraire au principe d’égalité devant la loi, c’est pourquoi le téléchargement et la mise à disposition sur les réseaux peer-to-peer seront à nouveau assimilés à des actes de contrefaçon.
Les réserves d’interprétation du Conseil constitutionnel
Le Conseil a aussi émis plusieurs «réserves d’interprétation». La principale concerne l’Autorité de régulation des mesures techniques, censée trancher les litiges sur l’interopérabilité entre plates-formes de distribution et éditeurs de DRM (gestion numérique des droits). Dans l’article 14, le texte précise que cette Autorité peut forcer un éditeur à fournir au requérant les informations nécessaires à l’interopérabilité.
En clair, une plate-forme comme Virginmega peut passer par l’Autorité pour obtenir d’Apple les codes sources pour que les fichiers vendus par Virginmega puissent être lus aussi sur un iPod. Mais le Conseil précise que dans ce cas, il faudra prévoir une indemnisation pour Apple afin de respecter ses droits de propriété intellectuelle. Cette indemnisation n’était pas prévue par le texte original.
Au final, en déterminant ce qui est conforme ou non à la constitution, le Conseil finit par durcir fortement la loi.
2) Le décret du 30 décembre 2006 aussi appelé « décret anti-interopérabilité »

Ce décret « relatif à la répression pénale de certaines atteintes portées au droit d’auteur » prévoit une amende de 750 euros à l’encontre de ceux qui auront contourné des mesures techniques de protection d’oeuvres numériques.

Seules exceptions : « Les actes qui ne portent pas préjudice aux titulaires de droits et qui sont réalisés à des fins de sécurité informatique ou à des fins de recherche scientifique en cryptographie. » Ce décret a suscité une réaction vive des comités qui s’étaient déjà mobilisé pendant la discussion sur la loi DADVSI. Parmi eux la Ligue Odébi et le collectif Stop DRM ont dénoncé le fait que la lecture d’un fichier sur un lecteur non initialement prévu à cet effet constituait une amende de 4ème classe.  La loi DADVSI prétend garantir l’interopérabilité mais sanctionne dans les faits tout contournement d’une mesure de protection.
C’est pourquoi l’April (Association pour la promotion et la recherche en logiciel libre) a déposé un recours en annulation concernant ce décret. Même si au mois de juillet 2008, le Conseil d’Etat a rejeté ce recours, il a tout de même apporté des éléments de clarification quant à son champ d’application. Ainsi, l’existence de mesures de protection n’empêche pas de pratiquer l’interopérabilité avec des logiciels libres et la technique de « décompilation », dont le Conseil assure qu’elle n’est pas remise en question.
C. Panorama de la transposition de la directive dans plusieurs pays européens
1) Le cas italien

En Italie, un internaute qui télécharge illégalement risque, depuis le 9 avril 2003, une amende de 154 euros et la confiscation de son matériel ; jusqu’à 1 032 euros en cas de récidive. La loi distingue les internautes qui mettent en ligne des oeuvres piratées à titre lucratif (de 1 à 4 ans de prison et une amende de 2 500 à 15 000 euros) ou sans contre-partie financière (de 50 à 200 euros). Il est possible d’échapper à une sanction pénale en acquittant une « amende de compensation ». Un internaute de 30 ans, condamné par le tribunal de Trévise, a ainsi payé 3 660 euros au lieu des 2 mois et 10 jours d’emprisonnement pour violation de la loi sur les droits d’auteur.
2) Le cas allemand

En Allemagne, télécharger films ou chansons sur des plates-formes P2P est passible d’un an de prison si ces copies sont faites à des fins privées, et jusqu’à trois ans de prison si elles le sont à des fins commerciales. Pour les fournisseurs de moyens techniques destinés à contourner les MTP, les peines prévues sont respectivement de trois et cinq ans de prison.
Le syndicat mondial des producteurs de disques, l’IFPI, a déposé en Allemagne depuis mars 2004 plus de 3 000 plaintes fondées sur la mise à disposition illégale d’œuvres sur un réseau P2P, aboutissant à des règlements à l’amiable et à des amendes de 1 000 à 15 000 euros.
Avec cette loi, on se rapproche d’un système américain où le piratage est devenue la priorité des majors du cinéma et du disque. Rien qu’en décembre 2005, plus de 7000 personnes ont été poursuivies par la seule Motion Picture Association of America.
II. La loi Création et Internet aussi appelée HADOPI

Deux ans après la loi DADVSI contre laquelle le MJS avait su se mobiliser, le gouvernement veut maintenant rajouter une nouvelle corde à son arc du tout répressif : la loi Création et Internet ou aussi appelée HADOPI (Haute Autorité de Diffusion des Œuvres et de Protection des droit sur Internet).
A. La riposte graduée

Ce projet de loi, qui sera débattu au Sénat le 29 octobre, a en effet prévu d’instituer un nouveau mécanisme, celui de la « riposte graduée ». En clair, une organisation de défense professionnelle comme la SACEM ou une structure s’occupant de répartir les droits d’auteur et les droits voisins en matière d’œuvres culturelles pourra désigner des agents assermentés qui saisiront la HADOPI de toute infraction qu’ils auraient constatée.  Le concept d’agent assermenté n’est certes pas nouveau, car présent depuis la nouvelle mouture de la loi Informatique et Libertés (où ces agents peuvent collecter des informations sur les téléchargements illégaux après accord de la CNIL), mais il demeure néanmoins problématique.
1) Les agents assermentés et leur mission controversée

L’agent saisira ensuite la HADOPI des litiges constatés et cette dernière examinera le cas et pourra, après plusieurs avertissements, prononcer une peine de suspension de l’abonnement internet allant jusqu’à un an. Lorsque l’on sait que la SCPP (principale société s’occupant du versements de leurs droits aux producteurs de musique) est présidée par Pascal Nègre, le PDG d’Universal, on comprend bien que les majors voient dans ce projet de loi un bon moyen pour maximiser leurs profits en jugulant le téléchargement illégal.
2) Les moyens mis à leur disposition : une entrave au droit à la vie privée

Une première question se pose : les moyens dont disposent aujourd’hui les agents assermentés et  qui sont réaffirmés dans ce projet de loi, ne constituent-ils pas une atteinte à la vie privée des internautes?  On peut également se demander comment la HADOPI va mener son enquête et dans quelle mesure la procédure pourrait attenter aux libertés publiques et aux libertés numériques en particulier. En effet, la HADOPI pourra, pour une durée maximum de un an, accéder à certaines données normalement anonymes  ou à courte durée de conservation, afin de trouver des preuves.
3) La suppression de la connexion à Internet : une double peine

Vient ensuite la question de la pertinence de la peine, au vu du caractère indispensable d’Internet aujourd’hui. Cette sanction ne s’appliquera pas aux utilisations frauduleuses d’internet ni aux usagés ayant procédé à la sécurisation de leur ligne grâce aux moyens jugés utiles par la HADOPI et qui leur seraient communiqués par leur fournisseur d’accès. Mais une utilisation frauduleuse de sa ligne n’est pas forcément prouvable. En outre, la suspension de l’abonnement à internet ne dispensera pas l’abonné de payer son abonnement (à moins qu’il n’ait réussi à résilier son contrat), ce qui s’apparente fort à une double peine. Une triple peine même car cette procédure ne supprime pas pour autant l’article du code Pénal sur la contrefaçon, ce qui veut dire que le choix sera donné aux agents assermentés de saisir la HADOPI ou d’aller devant le juge pénal.
B. La création du fichier national des infractions ou le flicage généralisé

Et, cerise sur le gâteau, un fichier national des infractions administré par la HADOPI sera créé. Ce fichier permettrait de recenser l’ensemble des internautes en situation d’infraction au regard de l’utilisation d’Internet et qui ont fait l’objet d’une suspension de ligne. Ce fichier serait bien évidemment consultable par les fournisseurs d’accès à internet, qui seraient tenus de vérifier, pour toute nouvelle demande, que leur futur abonné ne figure pas sur ce registre, se transformant de fait en gardes chiourmes du net.
C. Aucun changement en matière d’interopérabilité

Le rapport Olivennes, qui a mené aux Accords de l’Elysée et à l’élaboration de ce texte, mentionne la question des DRM (ce sont des mesures de protection empêchant l’interopérabilité). S’il souligne que ces mesures peuvent porter atteinte à certains internautes ayant acheté légalement un contenu mais ne disposant pas du bon lecteur pour le lire, rien n’est pourtant exposé dans les articles du projet de loi. En effet, l’introduction précise que les DRM, et la possibilité de les contourner dans certains cas, seront discutés par la Haute Autorité qui va naître. Néanmoins, rien de concret n’est arrêté.
D. L’amendement 138 : la riposte graduée désavouée par le Parlement européen

Le 24 septembre 2008, l’amendement 138 (proposé par le député européen socialiste Guy Bono) de la réforme européenne Paquet Télécom a été adopté par les députés européens (573 pour, 74 contre). Cet amendement dispose que :_ »en appliquant le principe selon lequel aucune restriction ne peut être imposée aux droits et libertés fondamentaux des utilisateurs finaux [d’internet] sans décision préalable des autorités judiciaires, notamment conformément à l’article 11 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne concernant la liberté d’expression et d’information, sauf lorsque la sécurité publique est menacée, auquel cas la décision peut intervenir ultérieurement »._Ce qui signifie que pour couper l’accès internet d’un abonné il faut d’abord passer par un tribunal (ce qui remet en cause la suspension de l’accès internet par la Haute Autorité).
E. Les critiques économiques faites au projet de loi

Le projet de loi repose sur un postulat, celui que le piratage serait la première cause de la baisse des ventes de disques. La question du coût prohibitif des œuvres culturelles, dans un contexte de dépréciation du pouvoir d’achat, semble être une explication bien plus pertinente, qui n’est pourtant jamais évoquée.
En outre, le fait de présupposer que les internautes téléchargeant illégalement se tourneraient naturellement, grâce à cette loi, vers le téléchargement légal, est un argument erroné, au vu de l’obstacle financier qui pèse sur les contenus culturels.
Enfin, si la loi HADOPI était adoptée, nul doute que les outils de cryptage et de chiffrement (afin de naviguer anonymement sur internet) se développeraient pour devenir à la portée de chacun, ce qui profiterait par ricochet à la cybercriminalité, autrement plus dangereuse.
F. Les propositions du MJS

– Retrait de la loi HADOPI
– Révision des moyens alloués aux agents assermentés et à la Haute Autorité pour enquêter sur les questions de piratage
– Mais, parce que c’est l’ensemble du dispositif qui régit aujourd’hui les droits et devoirs des internautes qu’il faut revoir, nous appelons à des Etats généraux des libertés numériques.
– Constitutionnalisation des libertés numériques : Les libertés numériques n’étant qu’une émanation des libertés individuelles au sein de l’espace numérique, le juge constitutionnel aurait dû les reconnaître et leur donner toute leur place au sein du bloc de constitutionnalité, pourtant, ce n’est pas le cas. Afin de garantir les droits des internautes, le fait d’ajouter les libertés numériques dans notre Constitution contraindrait le Conseil constitutionnel à ne plus les méconnaître et imposerait au gouvernement de ne plus présenter de projet de loi méconnaissant ces droits.
– Passage à un système de « licence globale » qui permettrait aux internautes, moyennant une somme modique qui serait reversée aux ayants droits, de télécharger tout contenu culturel sur internet. Cette proposition a été occultée par le rapport de Denis Olivennes, qui constitue pourtant le socle de ce projet de loi .

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